備忘錄可以被忘

黃居正/國立清華大學科技法律研究所專任教授

雖然台灣政府在2013年已與英國簽署了「一次性引渡」備忘錄,蘇格蘭高等上訴法院最後仍以兩票對一票,拒絕讓潛逃回英的定罪商人林克穎返台服刑。法院多數意見顯然不認為台英間的備忘錄具有法律基礎,應善意遵守,而是逕依英國本國2003年引渡法第95節,判定引渡聲請不合法且踰越權限。理由是台灣可能在引渡林克穎後,另處以其他重罪,違反了該節「引渡犯罪必須特定」的強制性要求。
姑不論蘇格蘭高院對台灣檢方的臆度是否合理,顯然這份「讓我抓一次就好」的引渡備忘錄,並沒有被英國看在眼裡。這兩年來,台灣政府與各國簽署的備忘錄,少說也有二十幾個,難道通通都沒路用?
依據習慣國際法,國與國間的承諾,應該以條約公開為之。不過國際關係爾虞我詐,加上有台灣這種非國家主體,無法所有往來交易都用條約定之,此時,「備忘錄(MOUs)」就會派上用場。相對於須以書面且登記於聯合國秘書處的條約,選擇備忘錄,通常是著眼於其沒有法律上的拘束力,以及免於公開的保密需求。像台英引渡林克穎的備忘錄,就不見於外交部的條約協定查詢系統。
當然,不能僅憑名稱,就判定一個承諾是否具拘束力。包括英國在內的國協國家,過去有使用備忘錄來稱呼條約的偏好,例如1966年國協成員間的引渡協議,就是由各國司法部長以備忘錄的形式締結。同理,也不是名叫協定便是條約。台菲間2013年締結的刑事司法互助協定,乍看像是條約,卻沒有任何具拘束力的文字,其實只是個備忘錄。所以還是要看內容、措辭與表達形式等,才能推論雙方承諾時之意圖與目的。
具拘束力的條約,通常會使用比較強硬的字眼,如「應」、「同意」、「承諾」、「權利」、「義務」、「生效」。備忘錄則慣採柔性用語,如「將會」,「儘可能」、「雙方認為最合適的」。台灣過去簽署的備忘錄,除了用語曖昧外,多半沒有象徵強制力的條款,譬如「爭端交由第三方如國際法院或仲裁解決」,很難認為有國際法的效力。台灣與西班牙2008年簽署的智財備忘錄,甚至挑明了講:「本備忘錄不創設國際公法上具拘束性之法律效力」(所以是簽好玩的?)。
另一個與台灣絕對相關的判斷基準,則是締結協議的主體。除了美國有台灣關係法特別規定與台灣當局間條約的效力外,對世界170個以上的國家來說,台灣或中華台北都不是國家,不能締結條約。因此,即使雙方的協商結果,套上條約的外衣,充其量仍只是個備忘錄。例如1996年台菲間交換空運航權協定,在內容、措辭與表達形式上,都是如假包換的條約,甚至還規定要適用國際公約,但當菲律賓1998年片面毀約斷航時,卻說該協定僅屬民間契約,不具國際法之拘束力,因為台灣沒有締結條約的能力。蘇格蘭高院在林克穎案判決中,無視於台灣政府在備忘錄中之保證,顯然也是基於相同的理由。
既然備忘錄僅有政治或道德上的拘束力,台灣又沒能也無膽報復違反備忘錄的國家,幹嘛還那麼愛簽?唯一的解釋,就是執政者在無能解決現狀困境下,只好轉口內銷,利用這些沒有國際法效力的文件,作為維繫所謂事實上獨立假象的廉價宣傳工具。或許多數人對這類藍綠上下交相賊的把戲,已經麻木無感,但千萬莫忽視了長此以往,對台灣人民主體意識以及外交能力所可能造成的深層侵蝕。

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